我国的包容犯与刑法立法

例如，刑法第358条第1款规定的组织他人卖淫罪或者强迫他人卖淫罪包容的“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡的”犯罪行为，其主观罪过究竟是指故意，还是指过失呢？抑或同时包括故意与过失？理论上很难认定。同时，如果实行数罪并罚，不仅司法机关必须大量取证，从而消耗大量人力、物力、财力，而且在诉讼过程中，特别是在其中的各类法律文书的制作上，对各罪还必须分别定罪量刑，同时引用总则、分则的相关条文实行数罪并罚，最后确定应执行的刑罚。这不仅给司法人员造成诸多麻烦，而且还导致司法机关的诸多付出。立法者面对上述情况，采用包容犯这一立法例，不仅可减免司法人员对并发诸罪罪过查证的工作量，而且也避免了理论上对其罪过形式的争议（在包容犯的情形下，其主观罪过形式是不必分清的），同时，也避免了诉讼过程中的诸多麻烦和付出。因为，对包容犯直接引用刑法分则条文定罪量刑即可。总之，包容犯的立法化，表明了立法者对其所具有的上述积极有用的社会效益的认同和肯定。
　　四、包容犯在立法上存在的问题及其走向的立法建议
　　包容犯在修订的刑法中存在如下缺陷：
　　1.轻罪包容重罪之不当
　　如前所述，包容犯应是重罪包容轻罪或者重罪包容重罪。但在修订的刑法中却存在有悖此要求的地方。例如，刑法第133条规定的交通肇事罪包容的故意（间接）杀人罪（因逃逸致人死亡）就是如此。我们知道，此包容犯中的本罪是过失罪，属于轻罪，后罪是故意罪，属于重罪。从理论上讲，本应实行数罪并罚。但立法上却以包容犯的立法例将故意实施的重罪依附于过失的轻罪之中，以过失罪的罪名定罪，这实在是显得不伦不类。
　　2.犯罪界限之混淆
　　我们知道，犯罪的罪数是由犯罪构成的个数所决定的，即一个犯罪构成，成立一罪，数个犯罪构成，成立数罪。一个罪名的确立，应体现出一个犯罪行为的本质特征和行为特征。而包容犯这种立法例正有悖于此。因为，包容犯中本罪的犯罪构成包容了后罪的犯罪构成即后罪的犯罪构成依附于本罪的犯罪构成。这实际形成了包容犯包含了两个犯罪构成的不合理现象。
　　除上述缺陷外，有的学者还指出了包容犯存在的其他缺陷如包容根据的不合理性、犯罪个数的难确定性等。（注：陈兴良．当代中国刑法新理念[M]．北京：中国政法大学出版社，1996.501．）
　　综上所述，笔者认为，包容犯这种立法例优缺点并存。对这一立法例的正确态度应用其所长，避其所短。
　　为了达到立法者采用包容犯所要达到的立法目的，同时也为了克服包容犯自身所无法克服的缺陷，有的学者提出，如果将包容犯这种立法例修改为结合犯似乎更科学、合理。（注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯[J]．法学，1998.(6)．）笔者甚为赞同。理由如下：
　　1.结合犯同样能起到包容犯一样的立法目的
　　结合犯和包容犯都属法定上的一罪，就立法目的与实质来看，二者甚相类似。结合犯是指法律上将两个本来独立的犯罪结合在一起，另规定为一个独立犯罪的情况。（注：高铭暄．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，1989.253．）例如，德国刑法典第251条规定的强盗过失杀人罪，是由强盗罪和过失杀人罪结合而来的。在实施强盗罪的过程中往往并发过失杀人罪，如果将二罪并罚处理，最终执行的刑罚也不一定重，将二罪结合为一个新的强盗过失杀人罪，并规定较重的法定刑，也起到了加重量刑的目的，克服了数罪并罚无法使刑种升格的弊端，同时也能体现出刑事诉讼的效益价值。
　　如果将我国刑法中包容犯的立法例改为结合犯，再规定较重的法定刑，同样能达到上述包容犯的立法目的。如将交通肇事罪与故意杀人罪结合为交通肇事杀人罪、绑架罪与故意伤害罪或者故意杀人罪结合为绑架伤害罪或者绑架杀人罪等。
　　2.结合犯符合犯罪构成的刑法理论
　　结合犯在结合前虽然是两个不同质的犯罪，存在两个犯罪构成，但结合成立的新罪，其主观上形成了一个整体的罪过形式，客观上形成了一个整体的犯罪行为，从罪名上看，完全符合行为所实施的客观要件和主观要件相统一的一个犯罪构成。
　　3.结合犯比较适应人们的观念
　　包容犯是近年来我国刑法立法所采用的一种立法例，对此概念，不仅我国刑法理论很少论及，而且在人们的观念上也很陌生。而结合犯正好相反，虽然我国刑法立法上没有采用这一立法例，但我国刑法理论却对其进行了长期、深入的研究，人们在观念上对其也早已熟知，如果立法上采用此立法例，更宜为人们所接受。