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我国的包容犯与刑法立法
最后，包容犯包含的两种相互独立的不同种犯罪行为之间必须具有并发关系，即本罪与后罪之间，在时空上的联系，行为人在实施本罪的过程中又犯后罪，也即行为人犯本罪，同一时间和地点或者在相当密接的时间、地点并发后罪。例如，上例所举的在犯运送他人偷越国（边）境罪的过程中又犯了妨害公务罪即是如此。并发的数罪未规定为包容犯时，成立实质数罪，应数罪并罚。
2.包容犯是法定上的一罪
所谓法定上的一罪，是指行为原来可以成立数罪，但由于某种原因刑法将其规定为一罪的情况。包容犯是法定上的一罪，即刑法将实施本罪过程中所并发的后罪仅作为本罪加重量刑的情节，成立本罪一罪，而不实行数罪并罚，从而使后罪失去了独立存在的意义。其表现形式为：甲罪（本罪）＋乙罪（后罪）＝甲罪（本罪），乙罪（后罪）仅作为甲罪（本罪）的加重量刑情节。例如，上例所举的刑法第318条妨害公务罪作为运送他人偷越国（边）境罪的加重量刑情节，也就是说，妨害公务罪虽然是一个独立的犯罪，但在本条中却依附于运送他人偷越国（边）境罪，失去了独立存在的意义。如果两个独立的犯罪结合后成立一个新的独立的合成犯罪，不是包容犯，而是结合犯，其表现形式为：甲罪＋乙罪＝甲乙罪（新罪）。如果行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种法定情形（一般是又犯了另一较重罪），刑法明文规定以另一较重罪论处的情况也不是包容犯，而是转化犯，其表现形式为：甲罪＋乙罪＝乙罪。
二、包容犯在我国刑法立法中的体现
在我国刑法典修订前的有关单行刑法中就规定有包容犯。例如，1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给人迫使其卖淫”、“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果”等构成犯罪的情形，作为拐卖妇女、儿童罪的特别严重情节，包容在拐卖妇女、儿童罪之中，就是我国刑事立法最早的一个适例。新修订的刑法分则中规定包容犯的情况如下：
1.交通肇事罪包容了故意（间接）杀人罪（第133条）；2.拐卖妇女、儿童罪包容了强奸罪或者奸淫幼女罪，引诱、强迫他人卖淫罪，故意伤害罪（重伤、致死），故意（间接）杀人罪或者过失致人重伤罪，过失致人死亡罪（第240条第1款）；3.绑架罪包容了故意伤害罪（致死）或者故意杀人罪（第239条第1款）；4.组织他人偷越国（边）境罪包容了非法拘禁或者妨害公务罪（第318条第1款）；5.运送他人偷越国（边）境罪包容了妨害公务罪（第321条第1款）；6.走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容了妨害公务罪（第347条第2款）；7.组织他人卖淫罪或者强迫他人卖淫罪包容了强奸罪或者奸淫幼女罪、故意伤害罪（重伤、致死）、故意（间接）杀人罪或者过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。
三、对包容犯立法价值的评价
笔者认为，我国刑法采用包容犯这一立法例的目的主要体现在如下两个方面：
1.克服数罪并罚制度不能加重处罚犯数罪之罪犯的弊端
我们知道，我国刑法中的数罪并罚制度在适用上有一定条件的限制，即并罚数罪之刑种不能升格适用，也就是说，行为人所犯数罪中只要没有一个被判处无期徒刑或者死刑的，则无论数罪如何并罚，都不能执行无期徒刑或者死刑，有期徒刑并罚后最高不能超过20年，拘役并罚后最高不能超过1年，管制并罚后最高不能超过3年。数罪并罚制度的上述限制说明，此制度从某种角度上讲，起不到加重处罚数罪之罪犯的作用。
包容犯这一立法例的采用，恰可克服上述弊端，可起到刑种升格重判数罪之罪犯的作用。例如，甲某强迫妇女乙某卖淫，在无法定较严重情节时，依法只能判处5年以上10年以下有期徒刑。甲某如果又强奸乙某，在无法定较重情节时，依法也只能判处3年以上10年以下有期徒刑。将二罪并罚后行为人最高被执行20年有期徒刑，不可升格为无期徒刑。但是，强迫他人卖淫罪包容强奸罪形成包容犯后，不采用数罪并罚制度即可对行为人判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，甚至可判处死刑。
针对包容犯上述立法目的，有的刑法学者提出了异议，认为包容犯是一种弊脚的立法技术，它贬低了数罪并罚制度的作用，（注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯[J]．法学，1998,(6)．）在一定程度上限制了数罪并罚制度的适用范围，而且无形之中加重了本罪的罪质，必须提高本罪之法定刑，因而不是一种好的立法例。（注：陈兴良．刑法疏议[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997.409．）笔者认为，上述观点是值得商榷的。上述观点仅看到了包容犯限制数罪并罚制度的适用范围和加重本罪的罪质及提高本罪之法定刑的表面现象，而没有看到这种限制、加重及提高是否合理、必要这一本质问题，上述分析说明，数罪并罚制度在一定程度上确实存在一定弊端，而采用包容犯这一确能克服这种弊端的立法例又有何不妥呢？笔者认为，包容犯包容并发的不同质的独立数罪这种情形说明，行为人在同一时间和地点或者在相当密接的时间、地点连生数罪过（一般都是直接故意），并连续实施数个不同质的犯罪行为，表明其主观恶性极深，社会危害性极大，对其加重本罪的罪质并提高本罪之法定刑是合情合理的，也是罪刑相适应原则所要求的。
但是，笔者也不否认包容犯这种立法例自身存在的弊端，即它违背了一具体犯罪应体现出一种犯罪行为的本质特征和行为特征的原则，给刑法理论带来了混乱。（注：曾芳文．新刑法分则中对数罪的处罚规定解析[J]．中国检察官管理干部学院学报，1998,(2)．）但是，笔者认为，此弊端通过采用其它立法技术是可克服的。对此，将在下文详述。
2.体现刑事诉讼的效益价值
效益，就其词源本质而言，属于经济学范畴，是以最少的资源消耗取得同样多的效率或者同样多的资源消耗而获取最大的效益。这是人类活动追求的最高价值目标。（注：林亚刚，王彦．立功制度的价值评判与规范分析[A]．高铭暄，赵秉志．刑法论丛（第三卷）[C]．北京：法律出版社，1999,100．）在司法实践中，往往会出现行为人在实施某一犯罪的过程中又并发诸多不同质的其他犯罪，而在这些并发的诸多犯罪中，其主观罪过形式不仅很难查证，且在理论上也难以界定，
2.包容犯是法定上的一罪
所谓法定上的一罪，是指行为原来可以成立数罪，但由于某种原因刑法将其规定为一罪的情况。包容犯是法定上的一罪，即刑法将实施本罪过程中所并发的后罪仅作为本罪加重量刑的情节，成立本罪一罪，而不实行数罪并罚，从而使后罪失去了独立存在的意义。其表现形式为：甲罪（本罪）＋乙罪（后罪）＝甲罪（本罪），乙罪（后罪）仅作为甲罪（本罪）的加重量刑情节。例如，上例所举的刑法第318条妨害公务罪作为运送他人偷越国（边）境罪的加重量刑情节，也就是说，妨害公务罪虽然是一个独立的犯罪，但在本条中却依附于运送他人偷越国（边）境罪，失去了独立存在的意义。如果两个独立的犯罪结合后成立一个新的独立的合成犯罪，不是包容犯，而是结合犯，其表现形式为：甲罪＋乙罪＝甲乙罪（新罪）。如果行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种法定情形（一般是又犯了另一较重罪），刑法明文规定以另一较重罪论处的情况也不是包容犯，而是转化犯，其表现形式为：甲罪＋乙罪＝乙罪。
二、包容犯在我国刑法立法中的体现
在我国刑法典修订前的有关单行刑法中就规定有包容犯。例如，1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给人迫使其卖淫”、“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果”等构成犯罪的情形，作为拐卖妇女、儿童罪的特别严重情节，包容在拐卖妇女、儿童罪之中，就是我国刑事立法最早的一个适例。新修订的刑法分则中规定包容犯的情况如下：
1.交通肇事罪包容了故意（间接）杀人罪（第133条）；2.拐卖妇女、儿童罪包容了强奸罪或者奸淫幼女罪，引诱、强迫他人卖淫罪，故意伤害罪（重伤、致死），故意（间接）杀人罪或者过失致人重伤罪，过失致人死亡罪（第240条第1款）；3.绑架罪包容了故意伤害罪（致死）或者故意杀人罪（第239条第1款）；4.组织他人偷越国（边）境罪包容了非法拘禁或者妨害公务罪（第318条第1款）；5.运送他人偷越国（边）境罪包容了妨害公务罪（第321条第1款）；6.走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容了妨害公务罪（第347条第2款）；7.组织他人卖淫罪或者强迫他人卖淫罪包容了强奸罪或者奸淫幼女罪、故意伤害罪（重伤、致死）、故意（间接）杀人罪或者过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。
三、对包容犯立法价值的评价
笔者认为，我国刑法采用包容犯这一立法例的目的主要体现在如下两个方面：
1.克服数罪并罚制度不能加重处罚犯数罪之罪犯的弊端
我们知道，我国刑法中的数罪并罚制度在适用上有一定条件的限制，即并罚数罪之刑种不能升格适用，也就是说，行为人所犯数罪中只要没有一个被判处无期徒刑或者死刑的，则无论数罪如何并罚，都不能执行无期徒刑或者死刑，有期徒刑并罚后最高不能超过20年，拘役并罚后最高不能超过1年，管制并罚后最高不能超过3年。数罪并罚制度的上述限制说明，此制度从某种角度上讲，起不到加重处罚数罪之罪犯的作用。
包容犯这一立法例的采用，恰可克服上述弊端，可起到刑种升格重判数罪之罪犯的作用。例如，甲某强迫妇女乙某卖淫，在无法定较严重情节时，依法只能判处5年以上10年以下有期徒刑。甲某如果又强奸乙某，在无法定较重情节时，依法也只能判处3年以上10年以下有期徒刑。将二罪并罚后行为人最高被执行20年有期徒刑，不可升格为无期徒刑。但是，强迫他人卖淫罪包容强奸罪形成包容犯后，不采用数罪并罚制度即可对行为人判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，甚至可判处死刑。
针对包容犯上述立法目的，有的刑法学者提出了异议，认为包容犯是一种弊脚的立法技术，它贬低了数罪并罚制度的作用，（注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯[J]．法学，1998,(6)．）在一定程度上限制了数罪并罚制度的适用范围，而且无形之中加重了本罪的罪质，必须提高本罪之法定刑，因而不是一种好的立法例。（注：陈兴良．刑法疏议[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997.409．）笔者认为，上述观点是值得商榷的。上述观点仅看到了包容犯限制数罪并罚制度的适用范围和加重本罪的罪质及提高本罪之法定刑的表面现象，而没有看到这种限制、加重及提高是否合理、必要这一本质问题，上述分析说明，数罪并罚制度在一定程度上确实存在一定弊端，而采用包容犯这一确能克服这种弊端的立法例又有何不妥呢？笔者认为，包容犯包容并发的不同质的独立数罪这种情形说明，行为人在同一时间和地点或者在相当密接的时间、地点连生数罪过（一般都是直接故意），并连续实施数个不同质的犯罪行为，表明其主观恶性极深，社会危害性极大，对其加重本罪的罪质并提高本罪之法定刑是合情合理的，也是罪刑相适应原则所要求的。
但是，笔者也不否认包容犯这种立法例自身存在的弊端，即它违背了一具体犯罪应体现出一种犯罪行为的本质特征和行为特征的原则，给刑法理论带来了混乱。（注：曾芳文．新刑法分则中对数罪的处罚规定解析[J]．中国检察官管理干部学院学报，1998,(2)．）但是，笔者认为，此弊端通过采用其它立法技术是可克服的。对此，将在下文详述。
2.体现刑事诉讼的效益价值
效益，就其词源本质而言，属于经济学范畴，是以最少的资源消耗取得同样多的效率或者同样多的资源消耗而获取最大的效益。这是人类活动追求的最高价值目标。（注：林亚刚，王彦．立功制度的价值评判与规范分析[A]．高铭暄，赵秉志．刑法论丛（第三卷）[C]．北京：法律出版社，1999,100．）在司法实践中，往往会出现行为人在实施某一犯罪的过程中又并发诸多不同质的其他犯罪，而在这些并发的诸多犯罪中，其主观罪过形式不仅很难查证，且在理论上也难以界定，
