浅谈犯罪未遂

的逻辑依据和法定前提，用构成要件说分析，它不是欠缺要件要素问题，机时根本乙是欠缺构成要件的问题。因为不能犯的行为不可能侵害或威胁任何客体和法益，与法定的实害结果不可能形成刑法上的因果关系；用目的说、结果说分析，结论也一样，所以不能犯未遂行为不应作为犯罪处理，也谈不上犯罪未遂。换言之，不能犯未遂不应称为“犯罪未遂”，而应称为“未遂行为”，与之想对应，“能犯未遂”可以称为构成犯罪的未遂行为（可罚的未遂），不能犯未遂则为不构成犯罪的未遂行为（不可罚的未遂或未遂行为）。推而言之，对误认为真贩卖毒品的行为、将死尸当活人“杀害”的行为、误将动物当人“杀害”的行为，都不应以犯罪论处，即使有必要宣告其为犯罪，也不应当处罚。
    我认为，这一划分不公在理论上是必要的、可行的；在实践中也同样如此。除了能更好地解释间接故意犯罪没有犯罪未遂的哲学依据外，在《刑法》分则中，大量犯罪的构成要件以达到较大数额或具备其他严重情节为必要，理论上称之为情节犯（数额乃情节之一，故数额犯属于情节犯之概念）；一些犯罪的构成要件以造成实际的危害结果为必要，理论上称之为结果犯；个别犯罪的构成以发生严重危险为必要，理论上称之为危险犯。这些犯罪均有可能发生犯罪未得逞情形。在工具不能犯或对象不能犯情况下，实行行为根本不具备满足其情节、实现其结果或发生危险的客观现实性，也根本不具备这样的理论可能性，如盗窃贫寒人家未得财物（情节犯），用白糖当砒霜投毒杀人（结果犯）、用兑水过多的酒精放火而火自然熄灭（危险犯）等。诚然，用情节犯原理也可回答为什么不具备法定情节即不构成犯罪问题，但用通行的结果犯、危险犯原理则只能得出上述情形之后两种应当构成犯罪、只不过因其实行行为未遂可以比照既遂从轻或减轻处罚的结论，而这样的结论恰恰会与犯罪构成原理产生冲突。
    如果承认“未遂行为”这一概念，换言之，在立法上将不能犯未遂明确规定为免责事由，那么，这种冲突即可消灭于无形当中，“未遂行为”之说，也正好可以作为“不能犯不追究”的注解。
在能犯未遂的情况下，实行行为的发展，若无障碍因素发生，将使“满足法定的情节、造成实害的结果、发生严重的危险”成为现实，社会自不待言，故应称之为犯罪未遂，即使发生放火而天降大雨之情形，其危害程度也与放火后巧遇消防队就在现场附近得以迅速灭火无异，具备充足的可责罚性。   
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一、《刑法学》 苏惠渔  中国政法大学出版，1999年1月第1次修订版
二、：《未遂犯论》 张明楷 中国法律出版社1997年9月第一版
三、《各国刑法汇编》 台湾司法通读社，1980.
四、《中国刑法学》 高铭暄中国人民大学出版社，1989
五、未遂的理论与实践　中国人民大学出版社1987.4　　
六、《外国刑法纲要》 张明楷    清华大学出版社