减小字体
增大字体- ·上一篇文章：最新有关我国外资法律对策研究与国民待遇制度的关系
- ·下一篇文章：如何完善我国证券投资基金业风险管理
浅谈期房抵押的法律问题
2、抵押权实现的形式。更多范文尽在范文中国网www.fw789.com
期房抵押权的实现是指抵押权人在其债权己届清偿而未获清偿时，有权依法以折价或拍卖、变卖等方式处分抵押的期房，从而得到优先受偿的法律行为。
我国《城市房地产管理法》第46条规定：“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”由此可见房地产抵押权的实现方式主要是拍卖。虽然该法未对期房抵押权实现的具体方式做出明确规定，但笔者认为期房抵押权实现的主要方式也应为拍卖。这是因为房地产价值巨大，而拍卖作为一种公开的竞卖活动，由自愿出最高价者购买，比抵押物变卖或折价等方式更能切实保护抵押人的合法权益，同时也能最大限度地实现抵押权人的抵押权，所以首先要考虑拍卖的方式，只有在拍卖不成的情况下，才考虑变卖或折价等方式。
我国《担保法》第40条规定：“设立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。这条规定学理上称为“禁止流押”，禁止抵押合同当事人约定债务清偿期届满抵押标的物即转移给抵押权人这一制度，是为了保护债务人利益而设。因为债务人负担债务，在有些情况下是因一时经济窘迫，以价值较高的抵押物担保债权额较小的债务，若允许抵押权人在其债权未受清偿时可以直接取得抵押物的所有权，则债务人将蒙受不必要的损失。在期房抵押合同中，当事人也不得约定这样的条款。当然，在实现抵押过程中，若以拍卖、变卖等方式均不能卖出的情况下，抵押人也可与抵押权人订立合同，协议将抵押的期房折价以清偿债务。
四、办理期房抵押的几个应注意问题
1、抵押人是期房的预购人。
期房抵押中，抵押人只能是预购人，不能是预售房屋的开发商。在实际生活中，由于房地产开发所需资金巨大，开发商为获得开发资金将其所得的土地使用权连同在建工程作为标的抵押给银行向银行贷款，必须明确该法律行为是“在建工程抵押”，也就是在房屋尚未出售的情况下所设定的抵押，而不是期房的抵押，对已经预售的商品房，开发商不能再设定抵押。因为，如果允许房地产开发商将已经预售的房屋再用于抵押，势必会引起预购人购买权与开发商抵押权相冲突的状态，使后发生的抵押权妨碍了在先购买权的实现。根据物权法的理论，后发生的物权不能妨碍先发生的物权，故后发生的抵押权不能成立，这就是房地产开发商不能在其期房上再设定抵押的原因所在。
2、须签订有效的商品房预售合同。
由于期房抵押合同是对主合同起担保作用的从合同，因而其必须以主合同的有效为前提，这个主合同即是商品房预售合同。商品房预售合同的有效须包括：一方面预购人与预售人签订了期房合同，并按合同约定支付了一定比例的购房款；另一方面开发商的预售行为必须是符合法律规定的。我国《城市房地产管理法》第44条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”
3、期房抵押必须办理抵押登记。更多范文尽在范文中国网www.fw789.com
期房抵押属于房地产抵押范畴。根据我国房地产管理法和担保法的有关规定，房地产抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。物权的产生应遵循公示的原则，物权公示的方式有交付和登记两种。期房抵押由于并不转移抵押物的占有，因此不能由交付方式为公示，而只能采取登记形式。抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径，它对充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，具有非常重要的意义。期房抵押是以尚未建成的房屋作抵押，由于其抵押物的特殊性，登记机关应当在合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
期房抵押权的实现是指抵押权人在其债权己届清偿而未获清偿时，有权依法以折价或拍卖、变卖等方式处分抵押的期房，从而得到优先受偿的法律行为。
我国《城市房地产管理法》第46条规定：“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”由此可见房地产抵押权的实现方式主要是拍卖。虽然该法未对期房抵押权实现的具体方式做出明确规定，但笔者认为期房抵押权实现的主要方式也应为拍卖。这是因为房地产价值巨大，而拍卖作为一种公开的竞卖活动，由自愿出最高价者购买，比抵押物变卖或折价等方式更能切实保护抵押人的合法权益，同时也能最大限度地实现抵押权人的抵押权，所以首先要考虑拍卖的方式，只有在拍卖不成的情况下，才考虑变卖或折价等方式。
我国《担保法》第40条规定：“设立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。这条规定学理上称为“禁止流押”，禁止抵押合同当事人约定债务清偿期届满抵押标的物即转移给抵押权人这一制度，是为了保护债务人利益而设。因为债务人负担债务，在有些情况下是因一时经济窘迫，以价值较高的抵押物担保债权额较小的债务，若允许抵押权人在其债权未受清偿时可以直接取得抵押物的所有权，则债务人将蒙受不必要的损失。在期房抵押合同中，当事人也不得约定这样的条款。当然，在实现抵押过程中，若以拍卖、变卖等方式均不能卖出的情况下，抵押人也可与抵押权人订立合同，协议将抵押的期房折价以清偿债务。
四、办理期房抵押的几个应注意问题
1、抵押人是期房的预购人。
期房抵押中，抵押人只能是预购人，不能是预售房屋的开发商。在实际生活中，由于房地产开发所需资金巨大，开发商为获得开发资金将其所得的土地使用权连同在建工程作为标的抵押给银行向银行贷款，必须明确该法律行为是“在建工程抵押”，也就是在房屋尚未出售的情况下所设定的抵押，而不是期房的抵押，对已经预售的商品房，开发商不能再设定抵押。因为，如果允许房地产开发商将已经预售的房屋再用于抵押，势必会引起预购人购买权与开发商抵押权相冲突的状态，使后发生的抵押权妨碍了在先购买权的实现。根据物权法的理论，后发生的物权不能妨碍先发生的物权，故后发生的抵押权不能成立，这就是房地产开发商不能在其期房上再设定抵押的原因所在。
2、须签订有效的商品房预售合同。
由于期房抵押合同是对主合同起担保作用的从合同，因而其必须以主合同的有效为前提，这个主合同即是商品房预售合同。商品房预售合同的有效须包括：一方面预购人与预售人签订了期房合同，并按合同约定支付了一定比例的购房款；另一方面开发商的预售行为必须是符合法律规定的。我国《城市房地产管理法》第44条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”
3、期房抵押必须办理抵押登记。更多范文尽在范文中国网www.fw789.com
期房抵押属于房地产抵押范畴。根据我国房地产管理法和担保法的有关规定，房地产抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。物权的产生应遵循公示的原则，物权公示的方式有交付和登记两种。期房抵押由于并不转移抵押物的占有，因此不能由交付方式为公示，而只能采取登记形式。抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径，它对充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，具有非常重要的意义。期房抵押是以尚未建成的房屋作抵押，由于其抵押物的特殊性，登记机关应当在合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
