最新有关我国外资法律对策研究与国民待遇制度的关系

经营范围、股比要求上做出了更为宽松的规定，使得服务贸易正在成为新的外国直接投资的热点。与此相适应，在外商投资服务贸易领域的法律体系构建方面，有关建筑、会计服务、教育、商业、物流、医疗、教育、民航等行业的市场准入规定及相关法律规范正在制定中。

　　从理论上讲，无论是完全禁止，还是有限开放，均属违背国民待遇原则的法律设置。但需要明确的是，各国在投资准入领域中的国民待遇近年来虽然随着投资自由化的风潮具有不断扩张的趋势，但仍然牢牢固守依国家主权原则由国内法进行管辖的传统阵地。即便是对外资采取最自由放任的美国，也规定在通讯、国内及沿海航运、国内空运、联邦土地开发、水电开发、国防工业等领域禁止或限制外资进入。我们在理解外资准入领域的国民待遇时，仍然要以历史的、发展的眼光看问题。在具体实践上，要参照WTO的相关规则，根据我国与国际接轨的程度，逐步开放准入领域的国民待遇。TRIMs和GATS协定对投资准入领域的限制并未作出禁止性的规定，而是要求各成员国自行制定市场开放的承诺表。因此，我国目前在外资准入领域里虽然没有完全开放，尚未达到完全的国民待遇水准，但仍然符合目前世界各国在处理投资准入问题上的国际惯例，并且符合WTO关于自由化进程应适当尊重各成员国的国家政策目标及其总体和各部门发展水平，以符合其发展状况的方式逐步扩大市场准入的基本原则。所以，一方面我国将按照WTO有关协议精神，大幅度地提高了行业开放程度；另一方面，又在修改的《外资企业法》中仍然保留了“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”的条款。

　　值得重视的是，TRIMs和GATS协定还要求各成员国对市场准入不得施加超出现有水平的限制，即所谓“现状约束”条款，它使各国在外资准入政策的调整更具稳定性和有预见性，以避免某些成员的市场开放政策出现随机变动甚至倒退。这也是我们在今后清理繁复的中央和地方外资法规时应该注意的问题。

　　2、关于对外资进入设置限制性条件的问题

　　TRIMs和GATS协定要求禁止使用某些限制性投资措施，即东道国把外国投资者允诺承担某项特定的义务作为批准外资进入的前提条件的各种措施。这些措施被通称为“履行要求”，现已被明确认定为违反国民待遇原则。我国外资法在此方面存在与TRIMs协定相抵触的内容，需要进行调整和修订条款较多。目前，我国三部外商投资企业法以及相关的实施条例已经做了若干修改，与之相配套的大量行政法规，特别是地方法规仍在清理之中。据统计，我国近两年来在投资领域共清理了约2300件法律文件，其中废止830件，修订325件，对旧法规中涉及“履行要求”的条款进行了修改与废除。废、改的内容主要有以下方面：

　　（a）当地成分要求的投资措施如《中外合资经营企业法》第9条规定“合营企业所需原材料、燃料、配套件等应尽先在中国购买”。该法实施条例第57条、《外资企业法》第15条等皆有相同的规定。此外，一些地方法规和审批机构在审批生产型外国投资项目时，往往将国产化要求作为批准的条件之一，对项目规定了国产化的比例、进程及时间，我国轿车合资项目是几乎都提出了国产化要求就是典型的例子。根据新颁布的《外资企业法》，第15条现已修改为“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买”，删除了优先在国内购买的规定。随后，《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施条例》等相关条款也做了相应调整。

　　（b）关于进口限制与国内销售要求

　　如原国家计委《关于中外合资、合作经营企业产品以产顶进办法》、原国家经贸委《中外合资、合作经营机电产品以产顶进管理办法》等“以产顶进”和“替代进口”的投资措施，以及《国务院关于鼓励外商投资的规定》第13条有关为履行其产品出口合同而需要进口的设备材料，才能免于审批、免领进口许可证、免征关税的规定，都可能被视为与出口产品数量相联系，属于间接限制进口的措施，违反了TRIMs协定。这些部委规章目前已经或正在进行清理和修订中。

　　（c）关于出口业绩要求

　　以优惠待遇或限制措施强制性规定外资企业的出口业绩，如原《外资企业法》第3条：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口”。该法《实施细则》第3条第2款进一步规定，设立外资企业必须“年出口产品的产值达到当年全部产品产值的百分之五十以上”，第45条规定“外资企业在中国市场销售产品，应当依照经批准的销售比例进行”。此外，《中外合资经营企业法实施条例》第14条第7款要求合资企业必须规定产品在境内境外的销售比例等等，也属类似的规定。对此，我国《外资企业法》已经删除了关于企业出口义务的规定，改为国家鼓励举办产品出口的外资企业的弹性表述。但在各类部委规章或地方行政法规、规章中，还大量存在类似的内容，需要给予进一步修改或删除，以便与修改的国家法律相配套。

　　（d）外汇平衡要求

　　改革开放之初，我国在原《中外合资经营企业法实施条例》第75条、《外资企业法实施细则》第56条、《中外合作经营企业法》第20条都规定了企业应当自行解决外汇收支平衡。这些规定虽然没有明确将企业的进出口作为“履行要求”，但实际上只有做到多出口，才能获得更多的外汇，满足再生产的进口需求；或者迫使企业搞替代进口，走向国产化。因此被认为是扭曲正常国际贸易的投资限制措施。实际上，我国从1996年已经取消了对经常性国际支付和转移的限制。1997年1月4日国务院发布修正后的《外汇管理条例》规定“国家对经常性国际收支和转移不予限制”，从法律上明确了经常性项目下的外汇可自由兑换。所以，在本次修改外资企业法时删去了相关限制性规定，以便与WTO的要求相吻合。

　　（e）当地股权要求

　　这是与对外国投资领域进行限制性约束的具体措施。我国外资法虽然没有对外资股份设立最高限额，但在公布的《指导外商投资方向的规定》和《外商投资产业指导目录》的限制类中，明确列举了不允许外资独资经营的行业。如煤炭、有色金属、电力、内外贸、旅游、汽车、铁路、航空，以及广告、医疗、信息咨询等服务业等。对有些领域，国家通常在政策里明确规定了中方股份应占51%以上的绝对控股地位。这