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比较中日韩三国民法现代化研究
是通过日本或他国，间接地、二次性地学习。韩国与日、中两国的情形又有不同：日、中修订民法，历来是主动向外学习，而韩国由于受日本的殖民统治，最初是消极地、被动地接受。独立以后，韩国法律界则始终处于一种难以摆脱的矛盾状态之中。
一方面，二战结束后，韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影，全面树立韩国独立国家的形象。所以当时不可能像明治时期的日本或者20世纪50年代及当今的中国那样，围绕着要不要制定民法典的问题展开广泛的讨论，而是如何迅速制定和颁布自己的民法典的问题。饱经日本铁蹄摧残的韩国人民无法容忍日据时期的法律长期延续，于是韩国民法典的制定便很快提上了议事日程。也正是由于这种紧迫性的压力，致使韩国民法典的制定显得比较草率。另一方面，在40年代末和整个50年代，甚至直到今天，要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情。有韩国学者指出：50年代的韩国法学尚未真正获得独立的地位，“以日本民法为基础有个现实的原因，即当时我国的民法学根本无法摆脱日本民法学的影响，独立编纂全新的民法典的实力尚未具备。”法典编纂需要法学的积累和基础，要把现实生活抽象为法的概念和命题，才能取得系统化的成果。不具备这样的条件是根本不可能编纂完全独立的法典的。法律实务家也离不开法律的学问基础。“[21]
因此，也就不难理解为什么当时韩国民法典的起草不能真正脱离日本民法典的阴影了。维亚克（Wieacker）指出：“法典化既需要统一的国家也需要知识的基础。它们经常发生在创造性法律学术期的终了阶段，它耗费几代人在体系和概念上的努力最终造就出法典所需的这种综合性计划和抽象的语言。正如阿库修斯（Accursius）的《规范注释》一样，甚至《国法大全》（ Corpus Iuris）自身也是出现在学术繁荣期的尾声那样，从萨克森民法典（Civil Code of Saxony）到瑞士民法典的潘德克顿法典都是作为一个法律学术期终结的遗产。这也帮助解释了为什么它们都带着老旧风采的外观：一部科学的法典是由学者们后来在其成熟时创造的，并为承继它们的较少的品种用作技术工具。”[22]
基于前述学术背景而制定出来的韩国民法典从一开始就带有许多严重的技术欠缺。韩国民法典主要参照日本民法制定，又要刻意表现出不同于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹。例如，以意思主义为基础的依用民法条文在形式主义的新民法中被原封未动地保留下来，如民法典中有关诺成契约的条文规定了交付（第330及347条）。虽然诺成契约并非要物契约，却保留了旧民法中的表示“占有合意”的“派生占有”（derivative possession）的术语（第332条）。再如旧民法中的过于个人主义倾向也被有意无意地保留下来，如多方债权、债务被规定为可分割债权、债务（第408条），不能充分响应团体精神的需要。再者，由于民法典的条文多数以法律技术术语写成，便利于法律专业人士但对一般公众而言要理解这些条款却很不易。虽然民法典作为标准法应当成为指导人民日常生活的基本规范，但其内容却与人民的一般法律生活相脱节。同时，许多民众日常法律生活中常用的事项，如担保债和短期大额按揭制度，民法典中却没有详细地规定。还有，民法典中许多条款彼此抵悟，不相协调，甚至理论上也不一致。例如，尽管合伙之资产属于所有合伙人共同所有（第272条），处分合伙资产需要所有合伙人的同意（第272条主文），但是在有经理人的情形下，合伙条款仅要求有经理人之多数作出决定（第706 （2）条）。
尽管民法典中的许多不足后来由一些特别立法作了弥补，它依然存在着瑕疵却是无可否认的。而且，由于制定了一系列特别法，使得民法典和特别法之间也出现了许多冲突。例如，有关一部无效的规定，民法典一般要求全部无效（第137条），但后来制定的《约款规制法》（ Regulation of Standardized Contracts Act）（第16条）规定其余部分仍原则上有效。这还造成了一个更为严重的问题，由于特别立法已经被普遍认可为民法典的例外，大量制定特别法的结果事实上造成了特别法成了一般规范而民法典反而变成了例外，从而造成了民法典与社会现实的疏离。进而，由于一般法律原则受到削弱，造成了人们对法律的例外规范而非一般规则更为关注，乃至阻碍了日常生活的法治化。为此，有韩国学者惊呼“民法典已经转化为一种审判规范而不再发挥其指导人民日常生活的功能”。[23]
三、橘逾淮而为积？
日、中、韩三国的民法典采用的都是潘德克顿式体例。这种体例的民法典最显著的特征就在于它是学者型的法典。
有西方学者指出：“18%年的德国民法典是革命的反面。它的目的并非是要废止以往的法律并代之以一套全新的法律体系。与此相反，其理念是要从那些对德国法所作的细致的历史研究中所归纳出来的德国法原则加以法典化。不是试图从推断人类本性中去发现真的法律原则，那是法国人根据世俗的自然法的影响所采取的做法，德国人试图根据对德国法资料的科学研究发现德国法的根本原则，即：现存的德国法律体系的来龙去脉。德国法并非外行人的教科书，而被视为是主要由法律专业人士所使用的工具。”[24]一位德国学者也指出：“这里，它的（指德国民法典—笔者）学术上的和技术上的优势超过了另一个事实，即缺乏情感上的吸引力、政治色彩或对现实社会问题的关注。相反，德国民法典的高度抽象化显然使得它易于被外国文化和社会秩序所吸收。”[25]
东亚三国之所以偏爱潘德克顿式的民法显然是倾心于它在体例和结构上的严谨和科学性。不幸的是，这种植人的潘德克顿式的民法典在东方被赋予了革命的使命，肩负着沉重的政治任务。我们看到，这三国的民法现代化进程都是在政府主持下，为完成某个具体的政治目标而由学者大力倡导和推动的。这种选择其实与这三国所偏爱的潘德克顿法典体例并不相干。首先，日、中、韩三国修订民法典都是各国一系列法律改革中的一环，其目的是要用西式法典取代固有的法律体系，因此可以说是一场法律革命，至少是形式上的革命。而在德国，制定民法典不过是将既有的法律规则用一种高度抽象化、富于技巧和逻辑性的方式表达出来，亦即一种单纯的法典化过程，纯属技术性的问题。其次，作为一系列法律改革中的一环，民法典的制定是要完成一种特定的政治使命，冠冕堂皇的说法是“富国强兵”；具体说应是：对外维护民族的独
一方面，二战结束后，韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影，全面树立韩国独立国家的形象。所以当时不可能像明治时期的日本或者20世纪50年代及当今的中国那样，围绕着要不要制定民法典的问题展开广泛的讨论，而是如何迅速制定和颁布自己的民法典的问题。饱经日本铁蹄摧残的韩国人民无法容忍日据时期的法律长期延续，于是韩国民法典的制定便很快提上了议事日程。也正是由于这种紧迫性的压力，致使韩国民法典的制定显得比较草率。另一方面，在40年代末和整个50年代，甚至直到今天，要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情。有韩国学者指出：50年代的韩国法学尚未真正获得独立的地位，“以日本民法为基础有个现实的原因，即当时我国的民法学根本无法摆脱日本民法学的影响，独立编纂全新的民法典的实力尚未具备。”法典编纂需要法学的积累和基础，要把现实生活抽象为法的概念和命题，才能取得系统化的成果。不具备这样的条件是根本不可能编纂完全独立的法典的。法律实务家也离不开法律的学问基础。“[21]
因此，也就不难理解为什么当时韩国民法典的起草不能真正脱离日本民法典的阴影了。维亚克（Wieacker）指出：“法典化既需要统一的国家也需要知识的基础。它们经常发生在创造性法律学术期的终了阶段，它耗费几代人在体系和概念上的努力最终造就出法典所需的这种综合性计划和抽象的语言。正如阿库修斯（Accursius）的《规范注释》一样，甚至《国法大全》（ Corpus Iuris）自身也是出现在学术繁荣期的尾声那样，从萨克森民法典（Civil Code of Saxony）到瑞士民法典的潘德克顿法典都是作为一个法律学术期终结的遗产。这也帮助解释了为什么它们都带着老旧风采的外观：一部科学的法典是由学者们后来在其成熟时创造的，并为承继它们的较少的品种用作技术工具。”[22]
基于前述学术背景而制定出来的韩国民法典从一开始就带有许多严重的技术欠缺。韩国民法典主要参照日本民法制定，又要刻意表现出不同于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹。例如，以意思主义为基础的依用民法条文在形式主义的新民法中被原封未动地保留下来，如民法典中有关诺成契约的条文规定了交付（第330及347条）。虽然诺成契约并非要物契约，却保留了旧民法中的表示“占有合意”的“派生占有”（derivative possession）的术语（第332条）。再如旧民法中的过于个人主义倾向也被有意无意地保留下来，如多方债权、债务被规定为可分割债权、债务（第408条），不能充分响应团体精神的需要。再者，由于民法典的条文多数以法律技术术语写成，便利于法律专业人士但对一般公众而言要理解这些条款却很不易。虽然民法典作为标准法应当成为指导人民日常生活的基本规范，但其内容却与人民的一般法律生活相脱节。同时，许多民众日常法律生活中常用的事项，如担保债和短期大额按揭制度，民法典中却没有详细地规定。还有，民法典中许多条款彼此抵悟，不相协调，甚至理论上也不一致。例如，尽管合伙之资产属于所有合伙人共同所有（第272条），处分合伙资产需要所有合伙人的同意（第272条主文），但是在有经理人的情形下，合伙条款仅要求有经理人之多数作出决定（第706 （2）条）。
尽管民法典中的许多不足后来由一些特别立法作了弥补，它依然存在着瑕疵却是无可否认的。而且，由于制定了一系列特别法，使得民法典和特别法之间也出现了许多冲突。例如，有关一部无效的规定，民法典一般要求全部无效（第137条），但后来制定的《约款规制法》（ Regulation of Standardized Contracts Act）（第16条）规定其余部分仍原则上有效。这还造成了一个更为严重的问题，由于特别立法已经被普遍认可为民法典的例外，大量制定特别法的结果事实上造成了特别法成了一般规范而民法典反而变成了例外，从而造成了民法典与社会现实的疏离。进而，由于一般法律原则受到削弱，造成了人们对法律的例外规范而非一般规则更为关注，乃至阻碍了日常生活的法治化。为此，有韩国学者惊呼“民法典已经转化为一种审判规范而不再发挥其指导人民日常生活的功能”。[23]
三、橘逾淮而为积？
日、中、韩三国的民法典采用的都是潘德克顿式体例。这种体例的民法典最显著的特征就在于它是学者型的法典。
有西方学者指出：“18%年的德国民法典是革命的反面。它的目的并非是要废止以往的法律并代之以一套全新的法律体系。与此相反，其理念是要从那些对德国法所作的细致的历史研究中所归纳出来的德国法原则加以法典化。不是试图从推断人类本性中去发现真的法律原则，那是法国人根据世俗的自然法的影响所采取的做法，德国人试图根据对德国法资料的科学研究发现德国法的根本原则，即：现存的德国法律体系的来龙去脉。德国法并非外行人的教科书，而被视为是主要由法律专业人士所使用的工具。”[24]一位德国学者也指出：“这里，它的（指德国民法典—笔者）学术上的和技术上的优势超过了另一个事实，即缺乏情感上的吸引力、政治色彩或对现实社会问题的关注。相反，德国民法典的高度抽象化显然使得它易于被外国文化和社会秩序所吸收。”[25]
东亚三国之所以偏爱潘德克顿式的民法显然是倾心于它在体例和结构上的严谨和科学性。不幸的是，这种植人的潘德克顿式的民法典在东方被赋予了革命的使命，肩负着沉重的政治任务。我们看到，这三国的民法现代化进程都是在政府主持下，为完成某个具体的政治目标而由学者大力倡导和推动的。这种选择其实与这三国所偏爱的潘德克顿法典体例并不相干。首先，日、中、韩三国修订民法典都是各国一系列法律改革中的一环，其目的是要用西式法典取代固有的法律体系，因此可以说是一场法律革命，至少是形式上的革命。而在德国，制定民法典不过是将既有的法律规则用一种高度抽象化、富于技巧和逻辑性的方式表达出来，亦即一种单纯的法典化过程，纯属技术性的问题。其次，作为一系列法律改革中的一环，民法典的制定是要完成一种特定的政治使命，冠冕堂皇的说法是“富国强兵”；具体说应是：对外维护民族的独
