读书笔记：《法律的经济分析》

我的阅读书目是理查德•波斯纳的《法律的经济分析》，这是一本比较难懂的大部头著作，今天想和大家谈谈读书以后我的一点体会。首先说明：为尊重原著作者理查德•波斯纳的本意，也因为本人时间，精力有限，我的读书报告仅仅限定在该书部分内容的范围内展开讨论。如无特别说明，下文所说的经济学指的是西方经济学，法学指的是法律经济学产生以前的西方传统法学，法律主要指的是普通法（英美法系历史上从判例而不是由成文法发展起来的，具有普遍适用性的法律，包括财产法、合同法、侵权法、家庭法等，这些法律在现实诉讼中适用率是最高的）。至于法律经济学对我国的意义，波斯纳在该书中未曾提及，因此报告中没有评论。不过还是希望能在提问中与大家交换意见。

谈到西方经济学，一般人的印象里它是研究通货膨胀、失业、经济周期和其他经济现象的学科，它们好象与法律所关注的日常生活中的权利义务无关。而且，它的结论常充满了高度复杂的数理模型和推导过程；而谈到传统的法学，又感到它关于社会的规范充满了定性的、抽象的问题探讨和制度安排种种设想。这两个看似格格不入的学科是如何融合生长，产生了法律的经济分析或叫法律经济学的新学科的呢？是我读书中常常思考的一个问题。

我的读书报告就是我关于这个问题归纳出来的几点不成熟的结论。

（一）法学和经济学的共性

通常来看，法学和经济学的交叉点一般在于财税法和反托拉斯法等经济领域的法律规范（皆为制定法）。简单来说，这种交叉就是用用法律来管理经济，而经济的自身规律又使得法律尽量的合理化。不过，这表面上的交叉，并不能很好地说明法学与经济学的共性。

就研究对象而言，经济学与法学这两个学科里“个体”和“个体与个体之间”的问题都占有非常重要的地位。

在经济学领域，微观经济学关注单个消费者、单个厂商、单个市场的行为，都是从个体的角度来分析的。市场交易被看作是是“个体与个体之间”的一种互动关系，是可以建立“个体——个体”的模型来分析的。而研究整体经济运行的宏观经济学是基于微观经济学之上来展开的。而在法律领域，现实中诸多部门法里诉讼无疑占了很重要的地位。很明显，诉讼双方当事人都被视为相互独立的个体，诉讼活动就是双方当事人之间在既定规则下的一种互动行为。

为什么说注重“个体”和“个体与个体之间”的问题是法学研究对象与经济学研究对象的共性之所在呢？我们可从以下两点考虑：

（一） 法学研究对象与经济学研究对象中进行选择并做出行为的“个体”都归结为活生生的个人或多人的结合。这个研究对象内涵丰富并且非常具体，研究者可以很方便地把自己的生活经验作为研究的出发点。（举例：经济学家也要参加日常消费，法学家也难免打官司。）

（二） 法学研究对象与经济学研究对象中个体之间的关系都表现为简单明了，利益直接冲突的“个体与个体之间”的互动模式。为了便于研究，两个学科的研究者都把复杂的利益冲突转化为多个单一的利益冲突。在经济学里这种单一的冲突一般表现为价格的变动。在法学里这种单一的冲突一般表现为权利和义务的增减损益，诉讼的胜负成败。

进一步而言，这两个学科对利益直接冲突的“个体与个体之间”的互动关系，分析的重点都是在于博弈双方利益的分割。同一次交易中的获利总量是不可能被双方同时占有的。（应注意到：张五常《蜜蜂的神话》中看似相反的证明和结论。）诉讼中泾渭分明的“胜诉”和“败诉”同样也是如此。但是，利益的分割并不是绝对的、走极端的；相反，利益的天平可以做出各种适当的调整。经济学家鼓吹的经济政策，法官做出的最终判决，都是在权衡各方利益基础上作出的一种分割方案。

就研究方法而言，经济学与法学也有相当大的共性，那就是“参照系法”。

这种研究方法的特征为：第一、在分析展开前，不预先设定任何确定而具体的状态，而是在先建立一个作为识别、分析、评价基础的“参照系”。第二、有依附于该参照系的价值标准来作为评价依据。

在西方经济学中，“均衡” 是一个基本的参照系。（均衡一词由经济学家马歇尔从物理学中引入，原指物体在受外力作用时，因力的抵消而相对静止的状态。）经济学中的均衡是一个最一般的概念，指经济学研究对象各方面的力量达到相互制约和相互抵消，在此状态中各方面的愿望都能得到最大满足，比如某一商品市场中需求价格和供给价格一致，现实需求量与供给量也一致时，商品生产成本最低，供求相等，资源利用达到最大化的状态，其标志为该商品最低价格，即均衡价格的出现。这就是一种局部均衡，当每个市场都达到均衡时，一般均衡也就达到了。一般均衡理论的奠基人阿罗说，一般均衡理论中有五个假定，而每一种假定可能都有五种不同的原因使它与现实不符，但是这一理论仍然最有用的经济学理论之一。这一理论提供了一个有用的参照系，就像尽管无摩擦的假定显然是不存在的，但无摩擦状态下力学定律仍然管用一样。所以，均衡带来的“帕累托最优”状态使它成为现代经济学家构建其理论的重要指针。

由于“均衡”的参照系地位，虽然在“均衡”这一概念中包含了现实性，稳定性，效率性等重要的价值取向，但确切地说，均衡只是一个常用的工具性概念，本身并不是经济学所追求的基本价值，效率才是。

当然，从均衡这个基本的参照系可以演绎出其他的参照系，对于科斯，是“零交易成本” 。而就波斯纳而言， “财富最大化”是他对法律展开经济分析的参照系。他说，“财富最大化”学说是一种超越古典功利主义的道德学说，它主张判断行为和制度是否正义或善的标准就是它们能否使社会财富实现最大化。这种态度容许效用、自由以及平等这些相互斗争的伦理原则之间的协调。他又补充说，“财富最大化”并不是影响法律的善或正义的唯一概念，还有其他的因素。

相对与经济学，传统法学的参照系是更为明显的。这种参照系在法学里通常被表述为一定的法的基本价值，如我们熟知的正义、自由、秩序、公平、效率等。依据法学家们价值序列的选择不同，产生出&