读书报告:《东西方的法观念比较》

“怀疑一切或相信一切，这都是极其权宜的解决办法，两者都只能让我们对自己的研究工作偷工减料。”日本比较法学家大木雅夫先生正是以这种严谨的批判精神为指导，写成了《东西方的法观念比较》一书。作者从历史的纬度为我们展现了反映西洋与远东（尤指日本）法观念的宏大图景。我希望在将作者的基本观点及论证过程从繁杂的历史资料中抽离出来并予以整理的基础上，呈上我的思索，即本书对我的启发和由本书生发的疑问。

一、对本书观点及论证过程的疏理

既然我们已经十分明了作者是在批判与反思的基础上建构本书的观点和内容的，那么追随作者的思维进路，弄清作者的批判对象、批判基点和批判的展开将于助于对本书的理解

（一）批判的对象

正如我们所知，作者批判的对象是西洋法学者与日本法学者对于东西方法观念差异的通说，即“西洋法观念是以礼赞法律、崇信法律工作者、依据法律解决纠纷和为权利而斗争为内容的；而西洋的法观念则是以轻视法律、不信任法律工作者、靠调停解决纠纷和靠互让求得和解为内容的。”（P3）东西方比较法学家得出上述结论的理由不尽相同。西方论者达维、茨威格特、克茨的观点依赖于艾斯卡拉的名著《中国法》，即东方法观念的形成源于中国“礼优于法，义务高于权利”的传统。而日本的论者川岛武宜将东方（尤指日本）法观念的形成归结为日本传统社会所具有的两个特征，即等级社会和熟人社会的特征。其同胞田野良之则更侧重于向国民自身追溯其根源，即日本人情动性和非行动性的性格使之然也。

尽管这一结论是从不同的角度，对不同的历史资料的分析的基础上得出的，但我们仍可窥见无论是文化传统分析、社会特征分析抑或是国民性格分析，都难免有以点带面，将复杂的问题以简单划一的模式解决之嫌。

（二）批判的基点

如果要在“东西方法观念比较”这个论题中找出一个关键词的话，无疑便是“法观念”。本文批判的基点也正是围绕着什么是法观念，哪些因素决定了法观念的形成等基本问题而展开。我试图将散见于书中个章节的批判基点做一归纳，因为这样的归纳对我们具有一定的方法论上的意义。

其一，作者认为个别法学家的观念（尽管其观点在法律发展史上有振聋发聩的作用）不能简单的等同于或概化为某一国或某一文化共同体的法观念。因此，也就不能将卢梭的法观念简单的等同于法国人的法观念，不能将黑格尔的法观念简单的概化为德国人的法观念。

其二，某种特定的法观念在各种法律秩序中并非占有排他性的支配地位。表面上非占支配地位的法观念或多或少的同时且公开的发挥着作用。

其三，在发展的意义上理解法观念，即任何一个群体的法观念都不是一成不变的，都

是在形成和发展的过程中。都由于时间和空间的具体情形而发生变化。

其四，应综合运用历史的、社会学的、文化人类学的研究方法来研究和评价法观念。

（三）批判的展开

作者首先对西方“法治”和“为权利斗争”的传统进行批判。在分析大量史料的基础上，作者得出了如下结论：英国经光荣革命确定的法治实际上是打着“法治”旗号的“议会专制”；法国大革命也存在着对权利本位观的疑惑；而在德国，黑格尔倡导的“法治”也仅仅停留在精神层面。其根源在于西方的反法治主义传统，表现在：其一，基于基督教的泛爱论而产生的德治思想对法治思想的冲击；其二，包括法学家在内的社会各阶层对法的不信任；其三，调停这一折衷手段的效用被逐渐承认。

继而作者批判了日本法观念的通说。该批判始于日本法观念发源于中国儒家思想这一结论。作者认为，日本法观念的形成是是儒、法、道综合作用的结果。接着，作者综合考虑当时的历史背景，认为继承西洋法之前的日本法的特有形式有其正当合理性。并且，即使日本人的权利观念薄弱，也是由于司法制度的不完善所致。因此，不能简单认为日本人不具有法治思想和为权利而斗争的观念。

通过上述归纳整理，我们可以看出作者是从历史的纬度进行客观的批判，从某种意义上讲，与其说作者的意旨是对东西方法观念进行比较，不如说作者是在撇开通说中根深蒂固的观点，力图还历史以本来的面貌。

二、批判中的疑惑——对本书观点之再批判

疑惑之一：在初读本书时，就有一个根本性的疑问，即作者通篇的批判与反思是怎样产

生的？他是先确立批判通说的观点，然后有针对性地选择历史资料，还是在掌握了大量历史资料的基础上生发了自己的观点？这两种不同的思维模式对于客观的批判来说，哪一种又是更有益处的？可惜阅读全书之后仍不甚明了。

疑惑之二：日本人并非没有“法治”和“为权利斗争”的观念这一观点的得出是否具有必然性和客观性。这里想以“德政令和弃捐令”（P112-P116）为例试做一分析 。

作者在论述伊始便说明“‘德政令’对日本人的法观念起到了重大的作用，万万不能只将当时的德政视为通过势力来践踏正当缔结的契约而无视法律的暴政。因为德政令是有其原因和历史状况的。”在这里我们几乎可以做这样的推断，即作者所谓的“原因”和“历史状况”即是德政令正当性的基础。

我们再来看一下作者所谓的原因和历史状况是什么。公家德政令的目的在于限制寺庙神社的执务者将其作为私人领地任意处分。醍醐天皇元弘三年发布的德政令目的在于否认非法政府执政之下的土地买卖契约。而幕府的德政令是为了巩固武士阶层的土地所有权，实则是为巩固幕府的统治基础。据此，作者得出结论“公武德政均有名目，在这一意义上可以称作违法而斗争。”然而从上述陈述中我们不难看出，一系列德政令颁布的本旨在于维护最高权力者的财产权及巩固其执政基础，如以马克思主义论者的阶级论观之，实为维护封建统治阶级的根本利益。尽管在德政令中也呼吁“确立司法权和维护司法制度”，也仅仅是在法技术的层面，而不是在法的观念和精神层面。因此，德政令只是为统治者制定的法而斗争，为统治者的利益而斗争。作者所谓的“为法而斗争”的逻辑必然性和客观性值得我们思考。

疑惑之三：作者是在以法观念作为法系划分标准的基础上展开论述的。然而作者仅仅批判了有