读书笔记：《比较法总论》

本来对比较法没有特别浓厚的兴趣，因为考研需要，就翻出这本书研读，那真是叫做手不释卷了。倘若说《西方法律思想简史》让你一个小时之内翻越了几百年的时间之山的话，那么，《比较法总论》则是让你在一个时间内在空间和时间上都得到了获知的享受。

倘不知他国语言，对自己语言将也一无所知。这本书就是建立在这个基点上来展开叙述的，同时，与国内法制史学（特别是中国法律史）研究者过度重视法律的内发性不同，这本书认为，比较法的功能或目的（在我看来区分功能与目的是无甚实际意义的，如果非要区分的话，也至多只有主客之分）之一就是在建立超国家的法律统一意义上来讲的，这也使得深信普适主义与理性主义的笔者有了一个新的研究路径，尽管这个路径也可以得出与我之所欲相反的结果。

具体说来，这本书有这么几个或更多的线索，从始至终一直在牵引着思路的进行，不管始在论及罗马法系、日耳曼法系、普通法系还是社会主义法系。

首先，罗马法始这些法系之上的源泉。不管如何，西方文化下的法律传统都或多或少的浸淫在了那个伟大帝国遗留下来的法律之中了，而随着12世纪以后的罗马法复兴，人们似乎忽然从困夜中醒觉。尽管说英国很大程度上抵制了罗马法，但从他早先的令状、陪审团和严格法等制度来看，也似乎不能说与罗马法无半点瓜葛。罗马的征服、日耳曼的进入、诺曼征服这些似乎都或多或少的带来一些，只是究竟这些在此其多大作用，这些有多大的必然关联，不是这本小书能够详尽的。

在意识形态的分歧之下，东西方似乎也有一点能够沟通，即没有放弃法律。尽管苏联有人借马克思主义而妄断要消灭法律，但作为政治控制工具的法律依然有着极其强大的生命力。尽管东西方法律功用与定义有着太多的分歧，但反观同为社会主义的PRC，我们不得不说，法律一词离我们过于遥远，相比我们的老大哥，我们对法律还是持了敬而远之的态度，而我们则更更加习惯用别样的方式处理我们自己的事务。也许是社会主义一词和儒家学说有着过于大的相似性，以至我们每当言及社会主义的时候，就不禁在潜意识中唤起对孔夫子的记忆，而排斥了舶来的源自西方的社会主义中的仅存的一丝法治的理念。这个理念不能不说是渊源自罗马的。

其二，以私权为线索，这一点在法、德、瑞、奥民法典比较中最为明显，着也是与罗马法传统有着莫大的牵连。但凡商品经济、理性文化与民主政治相对发达的国家，法律体系也一贯是注重私权的，而由此产生了法治也是不足为怪的。这本书就牢牢的抓住了这一点，而《西方法律思想简史》就花了很大的功夫在法律效力、国家学说这些方面了。当然这里也不能说孰优孰劣，只是本书的作者认为，公权体系往往因为意识形态的差异是不可比较的，而作为社会最基本的契约、家庭与继承这些还是能有一点可比性，这点在社会主义法系的论述中特别明显。（但这里，笔者还是需要提出一点异议，尽管有着意识形态的差异，但仍不是不可比的。因为本书的第二章，就将比较法的方法归为功能性的与相似性的，意即，只要能完成某种进程达到某种目的，就是可比的。这是意识形态的差异，才造成了政治体制下的公法体系的可比性。尽管社会主义不存在三权分立、司法审查等制度，但上升到抽象的层面，仍然能够通过比较而找出没有这些制度的原因。）而在农业兴盛、宗教控制严格的国家，往往是视私权为洪水猛兽，而公权与公法则作为控制私权的工具自然被认为是最优的了。

当社会从义务本位转向权利本位的时代，我们就不得不通过比较来认识为什么会发生这样的转变，这个转变究竟会带来什么更深层次的转变。

其三，经验主义路径。本书对于学说史与思想史不甚感冒，而把经历都放在了制度史上面，从而拨开了种种神秘的面纱把人类史上曾经存有的东西一并推出让我们仔细观察自行判断，以具体的东西代替形而上学的思辩，符合史家的风范，也更符合比较法学者的风格。（这或许与我前面对Kelly的赞扬有些矛盾，但问题在于我们的立场不同，一个是要从历史的经验的解读来总揽全局然后得出普适性的答案，而另一个则是要从人类智识出发，通过智识的历史演变而达到对一种类似本体的认知，同时前面我也曾提到，Kelly的那本书很多方面都像是法制史。所以这也是在探寻智识史进程中避免过于玄虚的思辩，而使得思想能够更坚实的踏在历史的土地之上。）

以上对这本书的浅析史很散碎的，同时也是很抽象的。在其后还会在考研的复习过程中，总结出一些具体的东西来，比如司法制度、陪审团、法典编纂等等，请各位看官继续关注！