读书笔记：德沃金《自由的法》

的参议院听证会上失败，未能当选联邦最高法院法官。德沃金对博克的失败是幸灾乐祸的，因为博克对宪法并不持一种有机体主义的道德解读的态度，而是主张一种机械主义的宪法原意主义。

原意理解说强调，法官对宪法的解释只能按照制宪者们所意指的那种含义去进行解释。但是，制宪者具有两种完全不同的意图，这两种不同的意图从完全不同的意义上构成他们所意指的内容。第一是语言学上的意图，即宪法包含的特定陈述；第二是法律上的意图，即以这种陈述为形式的法律究竟包括什么。比如我对房产经纪人说：“请把房产以最高价出手，但不要采用不公平手段。”只要我说话的语调有所变化，那么可能就具有完全不同的含义，经纪人可能会理解我暗示他可以采用不公平手段。可见，言辞与意图并不相同。所以尽管制宪者的语言学意图固定了他们的言辞，但并不是说他们的法律意图也固定了他们的行为。

博克是怎样解释法律的呢？比如宪法的平等保护条款，博克列出了四种表述：

第一，这一条款并不具有将所有歧视行为定为犯罪的效果，而仅仅对制宪者们集体预测的那些歧视行为定罪。以此来理解，这一条款禁止在毁约的补救上对黑人的歧视，但不禁止种族隔离的学校，不禁止不利于白人的纠正歧视措施的配额制，也不禁止歧视妇女以及同性恋者的行为。

第二，这一条款具有建立使博克称之为“黑人平等权”原则的效果，这一原则主张，黑人在任何情形下都应得到一个公民应有的待遇，因此，学校的种族隔离就是违宪的。然而，因为这一条款只是奠定了黑人平等权，所以法官不可以采用此条款来否决纠正歧视措施的配额制或对妇女以及同性恋者的歧视行为。

第三，这一条款具有建立不限于黑人平等权的种族平等权的效果。基于种族平等权，法官将视纠正歧视措施为非法，但法官不得将此原则适用于对妇女以及同性恋者的保护，因为这不是种族问题，而是性别和性倾向问题。

第四，这一条款具有建立一种普遍的平等权原则的效果，它将上面所有的歧视行为视为非法。

这四种表述每一种都陈述了一个真正的原意理解，但具有不同的形式或基于不同的层次，因而具有不同的结果。第一种表述是一种原始模式，它符合制宪者的原初意图，但是博克显然不会采用这一解释，因为这一表述承认学校的种族隔离不违宪，而布朗案已经宣称种族隔离为非法。博克也明确拒绝第四种，因为他认为平等保护条款不适用于性别歧视和同性恋歧视。博克选择的是第二种，但他没有指明他选择第二种而排斥第三种所依据的解释规则，在里奇蒙市诉克罗森一案中，他又支持第三种而否定第二种表述。博克究竟依据什么来解释法律呢？德沃金认为，博克是处于一种自由落体状态中，在此状态中原意理解可被任意解释，对他的判断所能作的唯一检验是他本人的政治本能。这一事实说明了为什么他采用原意理解的第三种表述来解释宪法禁止种族配额制，采用第一种表述来解释宪法并未禁止死刑，采用第二种表述来表明布朗案符合原意理解方法，而从不采用第四种表述，尽管他没有独立的标准将第四种表述与其他表述相区分。

博克没有任何持之一贯原则的个案式判决方式显然与德沃金整体性的道德解读背道而驰，所以德沃金“自己也很惊讶对博克的观点的憎恶程度会如此之深”。

与博克相比，主流法官们“以解释性的合法方式来探究每一种相互抗衡的原则是否符合制宪者的决定，并有助于使制宪者的决定具有意义，他们不是把制宪者的决定作为独立的历史事件，而是将这些决定作为一种包括宪法的一般结构以及联邦最高法院和其他司法判决的宪法传统的一部分，法官们通过以上的方法来检验这些互为对立的原则”。这显然是德沃金希望看到的结果，即对宪法持一种道德解读的立场。