读书笔记：德沃金《自由的法》

一、道德解读

在《自由的法》一书中，德沃金阐述了一种解读和贯彻政治性宪法的特定方法，即“道德解读”的方法。道德解读提出这样一个观点，即我们所有的人——从法官、律师到普通公民——都认为某些法律条文促进了人们对政治合理性和公正性的认识，并基于这样的共识来解释和运用抽象的法律条文。

由于政治道德先天注定是不确定并且是有争议的，将这些道德原则当作法律组成部分的任何政府，就必须决定谁对道德原则和诠释和理解最具权威，德沃金认为，在现今的美国体制中，只有联邦最高法院的大法官们，才具有这种权威。德沃金同时认为，道德解读在美国的私法实践中已不再具有革命性，因为只要律师和法官采取任何连贯一致的策略来解释宪法，那他们就已经在运用道德解读了。但是如果要这些律师和法官公开承认他们在采取一种道德解读，这一点确实具有革命性。

人们基于什么理由来拒斥道德解读呢？在智识上，道德解读似乎混淆了法律和道德的区分，使法律沦为左右法官的那些道德原则；在政治上，道德解读似乎削弱了公众的至高无上的道德自主权。但是，在实践上依赖于宪法的道德解读而理论上全盘否定这种道德解读，这使宪法理论陷于混乱；其次，否认道德解读也付出了政治上的代价，它使总统对法官的任命无所适从，因为总统任命保守派的法官，他们却常常作出自由派的判决；否认道德解读，同样也会使对联邦最高法院的大法官的听证程序陷于混乱，因为如果宪法是道德中立的，就不能质疑被提名者的政治道德观了，比如不学无术的汤姆斯大法官因此得到了任命；最后，否认道德解读最严重的后果是它导致了公众对宪法制度和重要性的误解，在美国人心目中，政府不仅受制于法律，而且应该受制于原则。

道德解读如此重要，德沃金提倡在最普遍可行的层面上来阐述宪法原则，但是道德解读并不是对宪法的所有条文都适用。美国宪法包括了很大一部分既不是特别抽象的、也不是以道德原则语言来起草的条款，比如宪法第二条修正案规定总统必须年满35周岁的条款即是如此。德沃金要求对道德解读予以限制。首先，道德解读，对宪法的解释必须以制宪者所说的作为依据；其次，道德解读必须受到宪法整体性的约束，法官不可以按照自己的信仰来解释宪法。

道德解读给予法官太多的权力，为了限制法官的权力，人们转而寻求另外的出路。第一种策略承认道德解读是对的，但否认法官具有最终的权威来进行道德解读；第二种策略，即“原意主义”坚持通过制宪者所使用的语言来判断法律条文的含义。这两种方法，都无法获得实践的支持。

道德解读遭到了多数至上主义者的反对，多数至上主义认为，在重要事务上，最终作出的决定应该符合大多数或相对多数人的意向，或者说应该有充分的信息和足够的时间来反映他们的意向，而不是听任少数精英的道德解读。多数至上主义与集体主义和功利主义不同的是，多数至上主义并不否认个人拥有受大多数人尊重的重要的道德权利。为了挽救道德解读，德沃金提出了民主的合宪性概念，民主的合宪性概念对多数至上主义政府持下列态度，即民主意味着政府受制于所有公民具有平等地位的条件，即他所谓民主的条件。究竟是道德至上主义的民主观念更好，还是反对多数至上主义的合宪性民主更合理，德沃金要求以民主社会追求的三大目标，即自由、平等和共有社会（博爱）来衡量和评判。

在考察这三大目标之前，德沃金首先考察了人民的概念。人民是指，人们集体行事，但有两种集体行为必须加以区分：统计性的行为和共同兼顾的行为。统计性的行为是指个体不具有作为一个群体的行动意识，群体的行动只起到个体行为中的某些功能的那种集体行为。比如外汇市场使美元贬值的集体行为就不具有这样集体意识。当集体行为不能被分解为个体行为的某些统计性功能时，当集体行为被设定为一个特殊的、与众不同的集体性代表机构时，这种集体行为就是共同兼顾的。这两种行为之间的区别导致了对“民主即是政府来自于人民”的两种不同理解。第一种理解是统计性的：在一个民主制度中政治决策要符合公民个体所组成的某种功能机构的愿望或投票表决结果；第二种是共同兼顾的解释：在民主制度中，政治决定由人民作出，而不是由某个由个体组成的一部分人来决定。在这里，德沃金与卢梭有着惊人的相似。德沃金认为，赞同多数至上主义前提的理由，是基于统计性的理解而不是共同兼顾的理解。

1、关于自由。多数至上主义认为，当政治决策与公民大多数所喜爱的或认为正确的相矛盾时，那么具有道德重要性的某种东西就失去了或受到了损害。究竟是什么东西受到了损害呢？德沃金认为是积极自由。比如宪法保护隐私权和言论自由等消极自由，那么我们就会失去自我管理的积极自由。

但是，对自由的理解应当是一种共同兼顾的而不是统计性的。按照统计性理解，个体对影响他人生活的集体决策的控制程度大小是由他自己所能影响民主决策的结果的能力大小来决定的，由于每一个个体对国家决策的影响力如此之小，人们因此不能以个体自由受到损害为由而要求反对这种宪法限制。

如果说统计性理解的自由是个体对抗国家，共同兼顾的自由则正好相反，它以人民的全体来对抗国家，在共同兼顾意义的理解中，自由不是那种政府与公民之间一对一的关系，而是政治与整个集合起来的全体公民的关系，在这种理解中，当我们接受大多数人的意愿来取代我们自己的意愿时，我们仍然是自由的，而当我们要听命于君主的指令时，我们就是不自由的。

多数至上主义牺牲了积极自由，民主的合宪性概念却与积极自由相容，因为它设定了社会的道德成员资格，所谓道德成员资格，是指在一个政治社会中那些能做到自我管理的人。有了道德成员资格，人民的概念就是共同兼顾的而不是统计性的，因为当我们接受大多数人的意愿来取代我们自己的意愿时，我们仍然是自由的，真正的民主制度就是建立在这种道德成员资格基础上的一种民主。

什么是道德成员资格的条件呢？德沃金认为有两种条件：第一种是结构性条件，一个政治社会必须具有某些结构性特征，比如共同的政治和文化历史等；第二种是相关性条件，即社会如何使成员成为一个具有道德成员资格的人。首先，每个成员必须有机会在一个集体决定中发挥自己的作用，其次，一个纯粹政治共有社会